CONTEXTO DO ASSUNTO As empresas, contribuintes do ICMS, que desenvolvem suas atividades em diversas unidades da federação, submetem-se se a diferentes regimes fiscais de ICMS instituídos pelos Estados, que contemplam, em muitos casos, a concessão de incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais para estimular a atividade econômica local.
Os benefícios/incentivos fiscais de ICMS geram repercussão na apuração do lucro fiscal da empresa e, consequentemente, na apuração do IRPJ e da CSLL.
Os artigos 9º e 10 da Lei Complementar nº 160/2017 estabeleceram que todos os incentivos fiscais de ICMS são considerados subvenções para investimento, equiparando as subvenções de custeio e as subvenções para investimento, desde que mantidos em reservas do patrimônio líquido (requisito do artigo 30 da Lei nº 12.973/2014), podendo ser excluídos da apuração do IRPJ e da CSLL.
A Receita Federal do Brasil editou as Soluções de Consulta COSIT nº 11/2020 e nº 15/2020, confirmando o reconhecimento de que, em relação aos incentivos fiscais de ICMS, não seria mais necessário exigir do contribuinte a comprovação dos requisitos estabelecidos no Parecer Normativo CSC nº 112/1978.
Contudo, que a Receita Federal do Brasil alterou esse entendimento por meio da publicação da Solução de Consulta COSIT nº 145/2020 (publicação em 22.12.2020), passando a adotar o entendimento de que o contribuinte deve também comprovar que tais incentivos e benefícios foram concedidos como estímulo à implantação e à expansão de empreendimentos econômicos, por reputar que tal comprovação é um requisito do artigo 30 da Lei nº 12.973/2014.
NORMA EM DEBATEA Lei Complementar nº 160, de 7 de agosto de 2017, acrescentou os §§ 4º e 5º ao artigo 30 da Lei nº 12.973/2014. O § 4º estabeleceu que os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS são considerados subvenções para investimento, sendo vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014[1].
A norma do artigo 10[2] da Lei Complementar 160/2017, passou a condicionar a exclusão das subvenções para investimento da base de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), a requisitos outros (legislação estadual; exigências de convênio).
O parágrafo § 4º, introduzido pela LC nº 160, de 2017, teve o propósito de estabelecer a possibilidade de incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS serem considerados subvenção para investimento.
DECISÃO DO STJDECISÃO DO STJ
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento de recursos repetitivos (Tema 1.182), considerou não ser possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) – como redução de base de cálculo, diminuição de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), salvo quando atendidos os requisitos previstos no artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e no artigo 30 da Lei 12.973/2014.
Quais seriam os requisitos para que os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS possam deixar de ser computados na determinação do lucro real?
Comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou à expansão do empreendimento econômico. Os valores oriundos do benefício fiscal só poderão ser utilizados para finalidade (viabilidade do empreendimento econômico).
INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES
Os efeitos da decisão estavam suspensos, porque, decisão liminar do ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) André Mendonça no RE 835.818, determinou o sobrestamento dos processos afetados sob o Tema 1.182 até a decisão final de mérito sobre o Tema 843 da repercussão geral.
O tema 843 vai definir se é possível excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins os valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos estados e pelo Distrito Federal.
Em 04/05/2023, o ministro André Mendonça, a pedido da União, que alegou que a suspensão dos efeitos da decisão do STJ retardaria o desfecho de mais de 5.438 ações judiciais, de impacto econômico-financeiro bilionário, decidiu reconsiderar a decisão de suspensão dos efeitos da decisão do STJ.
CONCLUSÃO
A discussão em estudo não era para saber se os benefícios fiscais do ICMS devem ser tributados pelo IRPJ e pela CSLL, mas, sim para definir se a exclusão desses benefícios da base de cálculo dos tributos federais depende ou não do cumprimento das condições e dos requisitos previstos em lei.
O STJ concluiu que há de se comprovar preenchimento de requisitos legais para se implementar a exclusão desses benefícios da base de cálculo IRPJ e CLSS.
Por fim, a mencionada decisão, de aplicação imediata, não proibiu a dedução dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apenas dificultou.
Relacionado: REsp 1945110, REsp 1987158
Entenda alguns termos usados no texto:Recurso repetitivo
Processo escolhido que representa um grupo de recursos especiais que tenham teses idênticas, ou seja, que possuam fundamento em idêntica questão de direito. A possibilidade de aplicar o mesmo entendimento jurídico a diversos processos gera economia de tempo e segurança jurídica
[1]Art. 30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: (Vigência)
[...]
§ 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017)
[2] Art. 10. O disposto nos §§ 4o e 5o do art. 30 da Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014, aplica-se inclusive aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS instituídos em desacordo com o disposto na alínea ‘g’ do inciso XII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal por legislação estadual publicada até a data de início de produção de efeitos desta Lei Complementar, desde que atendidas as respectivas exigências de registro e depósito, nos termos do art. 3o desta Lei Complementar. (Parte mantida pelo Congresso Nacional)