Sócio atual e retirante podem responder pelo passivo fiscal
O fim de uma sociedade empresária ou a transferência da empresa para outras pessoas (físicas e/ou jurídicas) não são motivo para que o fisco deixe de cobrar os débitos tributários pendentes.
Primeiro analisaremos o encerramento irregular da empresa.
Encerramento irregular leva à execução contra o sócio-gerente.
O STJ admite a dissolução irregular por presunção, nesse caso, a empresa não estaria baixada, mas não estaria cumprindo com suas obrigações legais.
Sobre esse tema, o tribunal editou a Súmula 435, que pressupõe a dissolução irregular quando a pessoa jurídica deixa de operar ou muda de endereço e não comunica o fato à administração pública.
No tocante ao encerramento irregular e para empresas que deixaram obrigações tributárias sem pagamento, o STJ é o bastante enfático em permitir o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente.
O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL IRÁ ATINGIR O SÓCIO-GERENTE APENAS?
Não, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio.
O STJ, no no Tema 981, definiu, por maioria de votos, que o redirecionamento da execução pode atingir quem tinha poder de administração na data do encerramento irregular, independentemente da data do fato gerador do tributo. Ou seja, estar na administração da pessoa jurídica executada no momento de sua dissolução irregular é determinante para ser acionado pelo fisco por tributos da empresa.
COMO OCORRE O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL CONTRA O SÓCIO/ADMINISTRADOR?
O fisco realiza o protocolo de uma petição na qual expõe o encerramento irregular e pede a inclusão do sócio no polo passivo da execução fiscal.
SÓCIO QUE SE AFASTOU DA EMPRESA REGULARMENTE SERÁ RESPONSABILIZADO PELA DISSOLUÇÃO IRREGULAR?
Pelas determinantes do STJ, não estão sujeitos à execução o sócio que se afasta regularmente (averbação da retirada na junta comercial responsável) antes da dissolução irregular.
Em resumo, a Súmula 430 do STJ deixa claro que a simples falta de pagamento do tributo não gera a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no artigo 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que o sócio/administrador tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto da empresa (Tema 97).
Agora, sobre responsabilidade tributária em casos de sucessão ou de dissolução.
O artigo 133 do Código Tributário Nacional (CTN), por exemplo, estipula que quem adquire um negócio e continua a explorá-lo, mesmo que mude a razão social, fica responsável pelos tributos anteriormente constituídos.
A sucessão empresarial, no entanto, não está necessariamente vinculada a algum ato formal de transferência de bens, direitos e obrigações para uma nova sociedade, é dizer, admite-se sua presunção "quando os elementos indiquem que houve o prosseguimento na exploração da mesma atividade econômica, no mesmo endereço e com o mesmo objeto social" (REsp 1.837.435).
Nessa linha de entendimento é admitida o redirecionamento da execução fiscal para a empresa incorporadora relativo a fato gerador ocorrido posteriormente à incorporação empresarial lançado em nome da sucedida, em caso de incorporação não informada ao fisco (REsp 1.848.993), sem a necessidade de alteração da Certidão de Dívida Ativa (CDA).
SE APLICA A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA DISSOLUÇÃO IRREGULAR E/OU NA SUCESSÃO EMPRESARIAL?
Não. O STJ compreende que o instituto da desconsideração ( regime geral do CPC) é incompatível com a Lei de Execuções Fiscais.
Em maio de 2019, ao julgar o REsp 1.786.311, a Segunda Turma decidiu que é dispensável o incidente de desconsideração da personalidade jurídica para o redirecionamento da execução fiscal na sucessão de empresas quando há configuração de grupo econômico de fato.
Também não se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando a Fazenda cobra a dívida de administradores, diretores, sócios ou outras empresas em caso de liquidação da sociedade, determinação legal expressa, interesse comum no fato gerador do tributo, excesso de poderes ou infração de lei, contrato ou estatuto.
NOSSA CONCLUSÃO
Pelo contexto abordado no presente artigo, o STJ é favorável ao redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente, para pessoa que exerça poderes de gestão quando do encerramento irregular da empresa, para afastar a mencionada responsabilidade o sócio precisa comprovar que sua gestão não foi exercida com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto da empresa (Tema 97).
Já para os casos de sucessão empresarial, o fator determinante para atrair a responsabilidade da empresa incorporadora é objetivo, precisa estar comprovada a sucessão seja de fato (presumida) ou de direito (informada ao fisco).
Fontes:
REsp 1837435
REsp 1371128
REsp 1645333
REsp 1520257
REsp 1377019
REsp 1876549
REsp 1848993
REsp 1786311