PREVISÃO CONSTITUCIONAL
O ICMS é um imposto não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação (transferência da posse ou propriedade, desde que não seja entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular (ADC 49) de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal (norma do artigo 155, § 2º), ou seja, será tributado apenas o valor agregado (lucro, valores de seguro, fretes em cada etapa de comercialização (nisso compreendido o valor do imposto, por ser um tributo indireto (norma do artigo 155, § 2º, XII, B e I da CRFB).
A substituição tributária (presunção da ocorrência do fato gerador) possui autorização expressa para sua instituição pelos Estados e Distrito Federal na Constituição (norma do artigo CRFB/1.988, § 7º do artigo 150, Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993).
Lei ordinária poderá atribuir a terceiro, que não tenha relação direta com o fato gerador da obrigação, a responsabilidade pelo recolhimento do tributo.
A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA É OBRIGATÓRIA?
A substituição tributária só será obrigatória se existir lei do Estado remetente da mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, que determine o recolhimento por meio de substituição.
QUAIS SÃO OS TIPOS DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA?
Com base nas Normas do artigo 6o, § 1º e § 2o da LC 87/1.996 (lei Kandir), são:
Para frente
O substituto recolhe o ICMS pelos contribuintes da cadeia, que farão o produto circular. É a forma de substituição mais comum, na qual nos baseamos acima para explicar o que é a ST.
Por diferimento
Também chamado de para trás; o último envolvido na cadeia de circulação do produto quem paga o ICMS, referente a todas as operações fiscais que a mercadoria gerou enquanto circulava.
Concomitante
Ocorre quando uma empresa se obriga a ser substituta do pagamento de ICMS por conta de outro agente que pratique o fato gerador do imposto em uma atividade, mas não consiga recolhê-lo. Por Exemplo: recolhimento de diferencial de alíquota pelo remetente quando o destinatário não é contribuinte do imposto ou pessoa jurídica sem inscrição estadual.
COMO FUNCIONA A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA?
Modos operandi: O substituto (contribuinte que fará a retenção antecipada do tributo e o subsequente pagamento à Receita), ao vender a mercadoria aos substituídos (o contribuinte que recebe a mercadoria cujo imposto já está retido e pago), inclui na nota fiscal o valor referente à alíquota da Substituição Tributária.
O substituto recolhe ICMS próprio e referente a substituição.
SE O SUBSTITUTO NÃO RECOLHER O ICMS QUEM DEVERÁ RECOLHER?
Não havendo o recolhimento do ICMS/ST pelo remetente ou recolhimento errado, será de responsabilidade do destinatário (substituído), do próximo da cadeia.
Destaca-se que a referida responsabilidade é supletiva, quer dizer: comporta benefício de ordem, devendo-se se exigir primeiro o pagamento pelo substituto, para após direcionar a cobrança, auto de infração, multa, do substituído (Recurso ordinário 4122112-6/2019 TIT/SP).
HAVERÁ DIREITO A RESTITUIÇÃO CASO O FATO GERADOR SEJA INFERIOR AO RECOLHIMENTO PRESUMIDO DO ICMS/ST?
A EC 03/1.993 introduziu na Constituição de 1.988 o § 7º ao artigo 150, assegurando a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
Em que pese haver o comando Maior em destaque, somente, em 19/10/2016, por meio de decisão do STF (tema 201), com repercussão geral reconhecida, os contribuintes obtiveram o direito a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida ou quando o fato material não se realizar.
EMPRESAS DO SIMPLES DEVEM RECOLHER ICMS/ST?
Sim, as empresas optantes pelo simples nacional, estão obrigadas a recolher o ICMS/ST, em guia própria, conforme norma do artigo 18-A da LC 123/2006 e artigo 25 da resolução CGSN 140/2018.
Importante, a cláusula vigésima segunda do Convênio Confaz ICMS 142/2018, elenca hipóteses cumulativas de exclusão de empresas do simples ao ICMS/ST: (a) ser optante pelo Simples Nacional; (b) auferir, no exercício anterior, receita bruta igual ou inferior a R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais); (c) possuir estabelecimento único; e (d) ser credenciado pela administração tributária da unidade federada de destino dos bens e mercadorias, quando assim exigido.
Recolhendo o ICMS/ST a parte, as referidas empresas do simples, em regra se aproveitam de benefícios fiscais concedidos pelos Estados acerca desta substituição tributária (verificar legislação de cada Estado).
Por fim, a substituição tributária visa alcançar o princípio da praticidade tributária, concentrando em um contribuinte o dever de recolher o ICMS pelos demais da cadeia de operação, de forma presumida.
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Fontes: Normas dos artigos 150 e 155 da CRFB/1.988; Convênio sem número/2015 Confaz; LEI 6.374/1989 de SP; Convênio Confaz ICMS 142/2018; Re 593849, tema 201 STF.